1. Kein Verlustabzug aus Bürgschaft bei fehlgeschlagener Beteiligung

Greift ein Arbeitnehmer der in Not geratenen Arbeitgeber-GmbH finanziell unter die Arme, indem er eine Bürgschaft für Kredite übernimmt und sich darüber hinaus über die Einlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung als wesentlicher Gesellschafter beteiligt, kann er die spätere Inanspruchnahme aus der Bürgschaft im Rahmen des § 17 EStG geltend machen. Beide Zahlungen zählen zu den Anschaffungskosten des Geschäftsanteils. Anders sieht es nach einem Urteil des FG Berlin-Brandenburg dann aus, wenn es zum Eintritt in die Gesellschaft nicht mehr kommt, weil die GmbH vor der Eintragung in das Handelsregister Insolvenz anmelden musste. Dann kann der Arbeitnehmer die Bürgschaftsverpflichtung weder im Rahmen des § 17 EStG noch als Werbungskosten vom Arbeitslohn absetzen.

Obwohl der Arbeitnehmer nicht Gesellschafter wurde, verdrängte die angestrebte Gesellschafterstellung den Zusammenhang zur Arbeitnehmerstellung. Ausreichend ist bereits, dass eine Beteiligung als Gesellschafter angestrebt wird. Ein Arbeitnehmer ohne Aussicht auf eine Beteiligung wäre nämlich nur in Ausnahmefällen bereit, zugunsten seines gefährdeten Arbeitgebers das Risiko einer Bürgschaft zu übernehmen. Auch wenn ein Veranlassungszusammenhang zwischen der Bürgschaftsübernahme und der geplanten Beteiligung besteht, scheitert die Berücksichtigung der Aufwendungen daran, dass die Beteiligung nicht zustande gekommen ist. Mangels Beteiligung kann der Arbeitnehmer den Tatbestand des § 17 EStG - die Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung - nicht realisieren. Daher handelt es sich bei den Zahlungen aufgrund der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nicht um Werbungskosten, sondern um nachträgliche Anschaffungskosten, die wegen der fehlenden Beteiligung an der Kapitalgesellschaft nicht zu berücksichtigen sind.

2. Für Verlustabzug ist die Stammeinlageneinzahlung nachzuweisen

Kann ein Gesellschafter nicht nachweisen, dass er seine Einlage eingezahlt hatte, ist diese Stammeinlage für die Höhe der Anschaffungskosten seiner Beteiligung im Insolvenzfall der GmbH unbeachtlich. Die Beweislast für die Erfüllung der Einlageverpflichtung hat nach Ansicht des Finanzgericht Köln selbst dann der sich darauf berufende Gesellschafter, wenn die Zahlungsvorgänge sehr lange Zeit - im Urteilsfall 20 Jahre - zurückliegen. Bilanzen reichen als Nachweis der Zahlung der Bareinlage nicht aus, weil diese lediglich den Nachweis dafür erbringen, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen abgegeben wurden. Dies gilt auch für eine von der Betriebsprüfung erstellte Bilanz, weil diese regelmäßig auf den vorgelegten Bilanzen basiert, ohne dass der Prüfer die Einzahlung der Stammeinlage gesondert überprüft hat.

Wird im Gesellschaftsvertrag versichert, dass 50 % des Stammkapitals sofort und der Rest auf Anforderung einzuzahlen ist, beweist dies ebenfalls keine Zahlungsvorgänge, zumal der Notar nicht die Richtigkeit der Erklärung eines GmbH-Beteiligten prüft. Auch der Eintrag einer GmbH ist als Nachweis nicht ausreichend, weil die Amtsgerichte regelmäßig auf Basis einer entsprechenden Versicherung der GmbH-Beteiligten eintragen. Das Verlangen nach Nachweisen über die Einzahlung der Stammeinlage ist auch nicht unverhältnismäßig. Unabhängig von den steuerlichen Aufbewahrungspflichten obliegt es einem GmbH-Beteiligten im eigenen Interesse, nicht nur für den Fall von steuerlichen, sondern auch von zivilrechtlichen Streitigkeiten über die Einzahlung des Stammkapitals Zahlungsnachweise aufzubewahren.

Hinweis des Steuerberaters:

Gegen das Urteil des FG Köln wurde Revision eingelegt.