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Thema September 2007: Gesellschaftsrecht - Die Reform des GmbH-Rechts

Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts (MoMiG)

Seit 25.07.2007 liegt der Regierungsentwurf zurm MoMiG, dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen in der elektronischen Vorab-Fassung als Bundesdrucksache 16/6140 vor. Angesichts der positiven Aufnahme des Entwurfs ist ein Inkrafttreten laut Aussage des Hauptverfassers Ministerialrat Prof. Dr. Ulrich Seibert zum ersten Quartal 2008 zu erwarten.

Sowohl für bestehende Unternehmen als auch für künftige Gründungen ergibt sich hieraus ggf. Handlungsbedarf für den Unternehmer und seinen Rechtsanwalt/Steuerberater.

I. Reformzielerreichung

Das Ziel der Reform zum GmbH-Recht ist es, die GmbH zu deregulieren und zu modernisieren, um sie im Wettbewerb der Rechtsformen konkurrenzfähig zu machen. Die Rechtsform der GmbH soll für den inländischen aber auch ausländischen Unternehmer attraktiver gestaltet werden. Zu diesem Zweck soll die Gründung einer GmbH vereinfacht und beschleunigt werden, da hier ein Wettbewerbsnachteil der GmbH zu Gesellschaften anderer Rechtsordnungen gesehen wird. Zudem sollen Missbräuche, zumeist bei der Bestattung einer GmbH, vorgebeugt werden. Spätestens seit der EUGH die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften innerhalb der europäischen Mitgliedsstaaten entschieden hat, wurde der Konkurrenzkampf der GmbH mit vergleichbaren Gesellschaftsformen anderer Rechtsordnungen, wie der englischen private Limited Company, entfacht. Durch den Gesetzesentwurf zum MoMiG sollen die Nachteile der deutschen GmbH zu vergleichbaren Gesellschaften anderer Mitgliedsstaaten ausgebügelt werden.

1. Die deutsche GmbH im Vergleich zur englischen Private Limited Company

Die GmbH ist als Betätigungsform insbesondere für den mittelständischen Unternehmer von großer Bedeutung, da sie mit einer Haftungsbeschränkung ausgestattet ist. Allerdings waren die Kapitalerfordernisse in Höhe von 25 000 € für manche Gründer bereits ein unüberwindbares Hindernis. Zudem fürchten sich Unternehmer häufig vor dem deutschen Gesellschaftsrecht und vor dem deutschen Steuer- und Insolvenzrecht. Die englische Private Limited Company, die ohne ein nennenswertes Stammkapital auskommt wirkt daher für viele Unternehmensgründer attraktiver. Der Grund dafür, dass die Limited nach englischem Vorbild ohne ein nennenswertes Gründungskapital auskommt liegt in dem unterschiedlichen Gläubigerschutzkonzept, das dem englischen Recht gegenüber dem deutschen GmbH-Recht zugrunde liegt: Das deutsche Recht stellt den Gläubigern einer GmbH mit dem Stammkapital zu ihrem Schutz eine Art „Haftungsfonds“ zur Verfügung, der durch die Regelungen des GmbHG vor Gesellschafterzugriffen geschützt wird. Das Stammkapital ist allerdings nicht unantastbar. Es steht den Geschäftsführern für die operative Tätigkeit der Gesellschaft zur Verfügung und kann demzufolge durchaus aufgezehrt werden. Ein bestimmtes zu erhaltendes Mindesteigenkapital schreibt das GmbHG nicht vor. Das englische Recht setzt bei ihrem Gläubigerschutz auf Publizität: Der Vertragspartner einer Limited soll sich über seinen Vertragspartner, die Limited, umfänglich informieren können. Auf Basis der so erhaltenen Informationen kann der Vertragspartner selbst entscheiden, ob er Geschäfte mit dieser Gesellschaft tätigt oder nicht. Um die Informationen zu ermöglichen, verpflichtet das englische Recht die Limited zu umfangreichen Offenlegungen. Insbesondere wird streng darauf geachtet, dass die annual reports, die Jahresabschlüsse, vollständig und zeitnah (auf Englisch) im Companies House hinterlegt werden. Entsprechend scharf sind die Sanktionen bei Nichtbefolgung der Veröffentlichungspflichten, die bis zur Zwangslöschung der Gesellschaft reichen. Das System der Limited setzt also nicht auf staatlichen Schutz eines „Haftungstopfes“ und auch nicht auf eine höhere Haftung der Geschäftsführer oder der Gesellschafter, sondern auf das Prinzip des Selbstschutzes der Gläubiger, abgesichert durch hohe Anforderungen an die Publizität. Demgegenüber ist das „GmbH-System“ gekennzeichnet durch den Schutz des Vertragspartners einer GmbH durch eine staatlich beaufsichtigte Kapitalaufbringung. Das GmbH-Recht schreibt ein Mindestkapital vor und schützt dieses durch ein dichtes und undurchsichtiges Geflecht an Eigenkapitalersatzregeln und hierzu ergangener Rechtsprechung.

2. Konzeption des reformierten GmbH-Rechts

Der nun vorliegende Gesetzentwurf bleibt der Grundkonzeption eines geschützten, jedoch erheblich reduzierten Haftungstopfes treu. Ergänzt wird dieses System durch eine Erhöhung der Verantwortung der Geschäftsführer und Gesellschafter und bringt damit ein Element der Selbstkontrolle ein. Dies soll verhindern, dass der Vorteil der Haftungsbeschränkung der GmbH zu Lasten der Gläubiger der Gesellschaft ausgenutzt wird.

3. Kurzbewertung

Der Gesetzentwurf geht – deutlicher als der Referentenentwurf – in die richtige Richtung. Mit der geplanten Reform – insbesondere mit der im Referentenentwurf noch nicht vorgesehenen haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft – könnte es gelingen, den Trend zur Limited zu stoppen. Zugleich enthält der Entwurf viele Regelungen, hier ist insbesondere an die Regelungen zum cash pooling und zum Eigenkapitalersatzrecht zu denken, die es in der Zukunft leichter machen, mit der Rechtsform der GmbH im Alltag umzugehen. Dass nach wie vor zur Gründung einer GmbH der Gang zu Notar oder Amtsgericht erforderlich ist und auch künftig eine Anteilsübertragung nur mit notarieller Beurkundung erfolgen kann, kann hingenommen werden, da in der Gesetzesbegründung angedeutet wird, dass Korrekturen des Beurkundungsgesetzes geplant sind, die es in der Zukunft zumindest überflüssig machen, im Rahmen der Beurkundung von Unternehmenskaufverträgen lange Listen von Anlagen vorzulesen.

II. Zu den Regelungen im Einzelnen

Die Reform wendet sich der Unternehmensgründung, der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, dem Eigenkapitalersatz, dem gutgläubigen Erwerb von Anteilen, der Geschäftsführerhaftung, der Insolvenzpflicht und den Missbrauchsfällen am Ende des Lebens der Gesellschaft zu. Somit reicht die Reform von der Gründung bis zum Ende des Lebens einer GmbH.

1. Beschleunigung von Unternehmensgründungen

Im Vergleich zu anderen europäischen Gesellschaftsformen mit beschränkter Haftung, ist die Gründung einer GmbH langwieriger. Insbesondere erfreut sich die britische Private Limited Company bei Gesellschaftsgründern großer Beliebtheit. Zur Steigerung der Attraktivität der GmbH soll der Gründungsvorgang beschleunigt werden. Den ersten Schritt bildete das Inkrafttreten des elektronischen Handelsregisters Anfang 2007. Weitere Maßnahmen sollen mit Inkrafttreten des MoMiG folgen.

a) Erleichterungen der Kapitalaufbringung und Übertragung von Geschäftsanteilen

Der Entwurf zum MoMiG sieht die Herabsenkung des Mindeststammkapitals von bisher 25.000,- € auf 10.000,- € vor. Somit hat sich die Bundesregierung gegen den internationalen Trend einer 1,- € - Gesellschaft entschieden. Die Verfasser wollten hiermit weniger den Gläubigerschutz aufrechterhalten, vielmehr sollte eine Seriösitatsgrenze gewahrt werden. Diese Rechtfertigung der Aufrechterhaltung eines Mindeststammkapitals spricht zugleich der neu geschaffenen Variante der GmbH, der Unternehmergesellschaft, die gerade auf ein Stammkapital verzichtet die Seriösität ab. Mit der Absenkung des Mindeststammkapitals soll dem Wandel der Wirtschaft Rechnung getragen werden. Die Mehrzahl der Neugründungen sind heute nicht mehr Produktionsunternehmen, sondern Unternehmen aus dem Dienstleistungssektors, die meist weniger Startkapital benötigen. Unseres Erachtens hätte auf das Mindeststammkapital ganz verzichtet werden sollen. So wäre dem Hauptziel der Maßnahme, einen Boom an Unternehmensgründungen hervorzurufen in höherer Weise Rechnung getragen worden.

Mit der Reform zum GmbHG wird die Haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (UG) eingeführt. Diese stellt keine eigene Rechtsform, sondern eine Einstiegsvariante zu der GmbH dar. Mit Ausnahme von Regelungen zu Stammkapital, Firmierung und Rücklagenbildung finden die GmbH-rechtlichen Vorschriften auch auf die UG Anwendung. Die Eintragung ins Handelsregister erfordert die vollständige Einzahlung des frei wählbaren Stammkapitals. Sacheinlagen sind bei dieser Variante der GmbH unzulässig. Die Firma der haftungsbeschränkten Unternehmensgesellschaft ist verpflichtet den Rechtsformzusatz Unternehmensgesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) zu enthalten. Der Jahresüberschuss der UG darf nicht voll ausgeschüttet werden, sondern muss zu einem viertel in eine gesetzlich vorgeschriebene Rücklage eingestellt werden. So soll auf Dauer zusätzliches Stammkapital angespart werden. Ziel dieser Regelung ist, dass auf Dauer eine Umwandlung in eine reguläre GmbH erfolgen kann. Ist das Stammkapital auf 10.000,- € angespart worden, entfällt die Anwendung der für die UG geltenden Vorschriften. Von da an finden die Vorschriften des GmbH-Rechts Anwendung, sodass die Pflicht zur Bildung einer Rücklage entfällt. Die Firma darf weiterhin beibehalten werden. Jedoch wäre die Umfirmierung mit dem Zusatz GmbH aus Seriösitatsgründen für die Gesellschaft von Vorteil. Es ist keine zeitliche Begrenzung vorgeschrieben, zu der die Rücklage bis zu dem Betrag der Stammeinlage einer GmbH angespart worden sein muss. Der Gesetzgeber sieht einen großen Bedarf für Unternehmensgründungen ohne Stammkapital und hat sich aus diesem Grund zu diesem hoch umstrittenen Schritt entschlossen.

Der Regierungsentwurf führt die freie Gestaltung der Stammeinlage ein. Die Stammeinlagen müssen nunmehr weder mindestens 100,- € betragen, noch in 50,- € Einheiten aufgeteilt sein. Es ist begrüßenswert, dass der Gesetzgeber auf diese willkürlichen Vorgaben verzichtet hat. Ab jetzt muss der Geschäftsanteil lediglich auf volle Euro laufen. Der Gesellschafter darf bei Gründung der Gesellschaft in Zukunft auch mehrere Geschäftsanteile übernehmen. Gesetzlich besteht somit ein Gleichklang zwischen prozentualer Beteiligung und dem prozentualen Stimmrecht. Auch in Zukunft darf diesbezüglich eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung getroffen werden. Auch bei der Teilung von Geschäftsanteilen wird auf das bislang bestehende Genehmigungserfordernis verzichtet. Insgesamt werden durch diese Neuerungen im Gesetz bestehende Widersprüchlichkeiten beseitigt und die Übernahme und der Umgang mit Kapitalanteilen einer GmbH erleichtert. Um die Identität der Geschäftsanteile verfolgen zu können, sieht der Regierungsentwurf die Nummerierung der Geschäftsanteile vor. Dies ist sinnvoll, jedoch lässt der Regierungsentwurf offen, wie dies zu erfolgen hat. Feststeht, dass bei der Durchführung dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot Rechnung getragen werden muss.

Erstmalig wird in dem Regierungsentwurf das Recht der verdeckten Sacheinlage gesetzlich geregelt. Die Rechtsprechung wandte bisher die Rechtsfolgen des § 27 AktG analog auf verdeckte Sacheinlagen an. Danach bestand die Pflicht zur Bareinzahlung trotz Leistung einer verdeckten Sacheinlage fort. Das schuldrechtliche wie auch das dingliche Erfüllungsgeschäft einer Sacheinlage waren erstmal unwirksam. Der BGH sah unter Umständen die Heilung des Einbringungsgeschäftes über einen Heilungsbeschluss der GmbH vor. Die Erfüllung der Bareinlage durch Sacheinlage ist nach dem Regierungsentwurf möglich. An dieser Stelle geht der Regierungsentwurf über das bisher entwickelte in Sachen Sacheinlage hinaus. Der Gesetzgeber sieht das schuldrechtliche Grundgeschäft sowie das dingliche Erfüllungsgeschäft als wirksam an. Dadurch erübrigt sich das vom BGH bisher angewandte Verfahren zur Heilung des Einbringungsgeschäftes durch Gesellschafterbeschluss. Die Legaldefinition der Sacheinlage im Regierungsentwurf setzt einen Zusammenhang der Sacheinlage mit der Übernahme einer Geldeinlage voraus. Somit ist ein zeitlicher Zusammenhang als Beweis für das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage zu bewerten. Liegt eine verdeckte Sacheinlage vor, muss der Gesellschafter noch den Nachweis erbringen, dass der Wert der verdeckten Sacheinlage zum Zeitpunkt der Überlassung an die Gesellschaft dem Wert der zu leistenden Einlage entspricht. Somit liegt es im Interesse des einbringenden Gesellschafters den Wert der Sache bei der Einlegung durch einen Wirtschaftsprüfer oder Sachverständigen prüfen zu lassen, da der Nachweis der Werthaltigkeit zu einem späteren Zeitpunkt meist nicht gelingt. Wertdifferenzen sind durch den Einbringer, spätestens im Insolvenzfall auszugleichen. Nachteilig an den Regelungen zur verdeckten Sacheinlage ist, dass die verdeckte Sacheinlage auch gegen den Willen der übrigen Gesellschafter befreiende Wirkung entfalten kann.

b) Einführung eines Mustergesellschaftsvertrags

Für unkomplizierte Standardgründungen sieht der Gesetzesentwurf einen standardisierten Mustergesellschaftsvertrag vor. Jedoch sind verständlicherweise Voraussetzungen an die Verwendung des Mustergesellschaftsvertrages geknüpft. Dieser soll nur auf einfache Sachverhalte Anwendung finden. Voraussetzung für die Verwendung dieses Mustergesellschaftsvertrages ist, dass maximal drei Gesellschafter beteiligt sein sollen. Zudem sind lediglich reine Bargründungen, keine Sachgründungen per Mustervertrag möglich. Soll ein Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile übernehmen, schließt das die Verwendung des Mustergesellschaftsvertrages aus. Der Unternehmensgegenstand kann lediglich aus drei vorgegebenen Alternativen (Handel mit Waren, Produktion von Waren, Dienstleistungen) gewählt werden. Sogar eine Kombination aus den vorgegebenen Varianten ist nicht möglich. Dies stellt einen Widerspruch zu der allgemeinen Auffassung dar, dass der Gesellschaftsgegenstand individualisiert sein soll. Nicht ganz verständlich ist die Tatsache, dass juristische Personen im Sinne des Mustergesellschaftsvertrages Gründer sein dürfen, während dies anderen Gesellschaftsformen vorenthalten wird. Es ist verständlich, dass nur ein Geschäftsführer über den Mustergesellschaftsvertrag bestellt werden kann. In diesem Fall erfolgt die Bestellung über einen gesondert gefassten Gesellschafterbeschluss und nicht innerhalb des Gesellschaftsvertrages. Bei unveränderter Verwendung des Mustergesellschaftsvertrages bedarf dieser nicht der notariellen Beurkundung. Die Unterschriften der Unterzeichner des Gesellschaftsvertrages müssen dann nur notariell beglaubigt werden. Die Mustersatzung kann sowohl für die GmbH als auch für die neu eingeführte Unternehmergesellschaft verwendet werden. Der Mustervertrag spart erstmal Zeit und Geld. Jedoch hat die notarielle Beurkundung eine Aufklärungs- und Warnfunktion. Die notarielle Beurkundung soll die Gesellschaftsgründer beraten und über die Risiken der GmbH-Gründung belehren. Dies hilft nicht nur den Gründern, sondern schützt auch den Rechtsverkehr und die Gläubiger. Zudem ist die Mustersatzung meist nicht auf die Bedürfnisse der Beteiligten zugeschnitten und fordert deshalb zu streitanfälligen Nebenabreden heraus. Die Einführung der Mustersatzung vereinfacht auf den ersten Blick das Gründungsverfahren einer GmbH und bewirbt so die Gründung einer GmbH. Somit wird den Motiven des MoMiG Rechnung getragen, allerdings um einen hohen Preis, da die Einführung des Mustergesellschaftsvertrages einige Risiken bürgt.

c) Beschleunigung der Registereintragung

Die Erleichterung und Beschleunigung von Unternehmensgründungen ist ein Hauptbeweggrund für das MoMiG gewesen. Das langwierige Anmeldungs- und Eintragungsverfahren war schon aufgrund unterschiedlicher Bearbeitungszeiten der verschiedenen Amtsgerichte ein unkalkulierbares Procedere. In der Vergangenheit wurde hierin häufig ein Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber ausländischen Rechtsformen wie der englischen Limited angesehen. In vielen Mitgliedstaaten der Europäischen Union werden geringere Anforderungen an die Gründungsformalien und die Aufbringung des Mindeststammkapitals gestellt. Dem Verlangen nach Beschleunigung der GmbH-Gründung ist der Gesetzgeber bereits durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister und Unternehmensregister (EHUG) entgegengekommen, nunmehr führen weitere Erleichterungen zu einer weiteren Beschleunigung des Verfahrens.

Bislang mussten Gesellschaften, die für ihre Tätigkeit eine Genehmigung benötigen, diese bei Eintragung der GmbH ins Handelsregister vorweisen. In Zukunft ist die Eintragung einer GmbH ins Handelsregister nicht mehr von der Vorlage öffentlich-rechtlicher Genehmigungen, wie einer geweberechtlichen Erlaubnis für Restaurantbetreiber oder Handwerksmeister abhängig. Die Abkopplung der Eintragung vom Erfordernis staatlicher Genehmigungen führt dazu, dass die Eintragung einer GmbH innerhalb weniger Tage vollzogen werden kann. Diese Maßnahme ist uneingeschränkt zu begrüßen.

Ebenfalls begrüßenswert ist die Abschaffung des Erfordernisses der Sicherheitsleistung für die Reststammeinlage bei einer Ein-Personen-GmbH. Eine Einmann-GmbH kann also künftig mit einem anfänglichen Kapitaleinsatz von 5.000,00 EUR gegründet werden.

Das Registergericht war bisher berechtigt vor Eintragung ins Handelsregister einen Beleg über die Einzahlung der Einlagen zu verlangen. Ab jetzt soll das Registergericht nur noch bei begründeten Zweifeln an der Kapitalaufbringung einen Nachweis verlangen können.

Im Übrigen darf das Registergericht zukünftig die Eintragung einer Gesellschaft im Rahmen einer Sachgründung nur dann ablehnen, wenn die Sacheinlagen wesentlich überbewertet worden sind. Damit wird das oftmals langwierige Prüfungsverfahren im Hinblick auf Sacheinlagen verkürzt. In der Praxis vieler Registergerichte erfolgte nur noch Plausibilitätsprüfung. Dies wird durch den Regierungsentwurf jetzt als einheitlicher Prüfungsmaßstab für alle Registergerichte festgelegt.

2. Erhöhung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform

Durch verschiedene Neuregelungen, insbesondere Flexibilisierungen und Vereinfachungen hinsichtlich der Möglichkeiten des Verwaltungssitzes der Gesellschaft, der Gestaltung der Geschäftsanteile, des Erwerbs von einem Nichtberechtigten und der Behandlung von Gesellschafterleistungen soll der Umgang mit der GmbH künftig erleichtert und die GmbH attraktiver gemacht werden. Diese Ziele sind zu begrüßen. Im Einzelnen sind folgende Änderungen beabsichtigt:

a) Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland

Nach Rechtsprechung des EUGH dürfen Gesellschaften europäischer Mitgliedsstaaten ihren Verwaltungssitz in anderen Mitgliedsstaaten einnehmen. Somit sind ausländische Gesellschaften in Deutschland anzuerkennen. Jedoch war es deutschen Gesellschaften aufgrund der hierigen Rechtsordnung nicht erlaubt ihren Sitz im Ausland einzunehmen. So wurden deutsche Konzerne bisher gezwungen für ihre im Ausland ansässige Tochtergesellschaft eine andere Rechtsform anzunehmen. Auch Unternehmensgründer mussten für geschäftliche Tätigkeiten im Ausland eine andere Rechtsform wählen. Umgekehrt war es ausländischen Unternehmen gar nicht möglich die Gesellschaftsform der GmbH auszuwählen. Damit die GmbH exportfähig wird, dereguliert der Regierungsentwurf die Vorschrift, nach der der Verwaltungssitz regelmäßig mit dem Satzungssitz übereinstimmen muss. Somit ist es künftig möglich, dass Gesellschaften ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlegen können. Bei Eintragung einer GmbH ins Handelsregister wird in jedem Fall eine inländische Geschäftsadresse gefordert. Der Zugang von Willens- und zivilrechtlicher Erklärungen soll dadurch gesichert werden, um Missbrauchs- und Bestattungsfälle auszuschließen. Diese Deregulierung des GmbH-Rechts ist zu begrüßen. Inwieweit die Nachfrage nach der deutschen GmbH tatsächlich im Ausland gesteigert wird, zeigt die Zukunft.

b) Mehr Transparenz bei Geschäftsanteilen

Der Regierungsentwurf sieht verschiedene Maßnahmen zur Verbesserung der Transparenz der Geschäftsanteile vor. Im Innenverhältnis gilt demnächst derjenige als Gesellschafter, der im Handelsregister in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Damit ist die Aufnahme in die Gesellschafterliste zur Voraussetzung für den wirksamen Erwerb von Geschäftsanteilen aufgewertet worden. Nicht eingetragene Gesellschafter können ihre Gesellschaftsrechte grundsätzlich nicht ausüben. Wurde die neue Gesellschafterliste unverzüglich nach dem wirksamen Erwerb von Geschäftsanteilen beim Handelsregister eingereicht, kann der Erwerber Rechtshandlungen als Gesellschafter vornehmen. Rechtsgeschäfte, die vor Einreichen der neuen Gesellschafterliste vorgenommen wurden, sind bis zum Zeitpunkt des Einreichens schwebend unwirksam. Im Handelsregister als Gesellschafter Eingetragene, gelten Dritten gegenüber legitimiert Rechtsgeschäfte als Gesellschafter zu tätigen. Die Gesellschafterliste dient auch als Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen. Der Geschäftsführer bzw. der beauftragte Notar ist verpflichtet die Gesellschafterliste auf einem aktuellen Stand zu halten. Neugesellschafter haben einen einklagbaren Anspruch auf Einreichung der neuen Gesellschafterliste beim Handelsregister. Das elektronische Handelsregister ermöglicht jedermann die Einsicht ins Handelsregister. Geschäftsführer haften gegenüber den Gesellschaftern, wenn diese die Liste nach Änderung der Beteiligung nicht unverzüglich eingereicht haben. Dadurch soll der Geschäftführer bzw. der beauftragte Notar zur Aktualisierung angehalten werden.

c) Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

Der Regierungsentwurf für das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts sieht die Einführung eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen vor. Dadurch soll die Verkehrsfähigkeit von Geschäftsanteile gesteigert werden. Bei dem Kauf von Geschäftsanteilen kann dem wahren Rechtsinhaber der Anteile die Unrichtigkeit ab dem ersten Tag der unrichtigen Eintragung in die Gesellschafterliste zugerechnet werden. Faktisch dauert es jedoch einige Tage, bevor der neue Gesellschafter die Möglichkeit hat in die neue Gesellschafterliste elektronisch einzusehen. Wer einen Gesellschaftsanteil erwirbt, soll in Zukunft darauf vertrauen dürfen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichneten Personen auch wirklich Gesellschafter sind. Ist eine unrichtige Eintragung in der Gesellschafterliste für mindestens drei Jahre unbeanstandet geblieben so gilt der Inhalt der Liste für den Erwerber als richtig. Somit dient die Gesellschafterliste als Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb. Das bedeutet, dass eine Prüfung der Erwerbskette unumgänglich ist, wenn der Verkäufer kürzer als drei Jahren in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Keinen Schutz hat der Erwerber eines Gesellschaftsanteils davor, dass der Veräußerer innerhalb der Drei-Jahres-Frist seinen Anteil bereits veräußert hat und dies nicht in die Gesellschafterliste eingetragen wurde. Die Gesellschafterliste dient dann nicht als Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb, wenn dem Erwerber bekannt war, oder in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, dass eine Eintragung in die Gesellschafterliste unrichtig war. Die Einführung des gutgläubigen Erwerbs ist dem Gesetzgeber in seinem Entwurf gelungen, ohne die Interessen des wahren Berechtigten zu vernachlässigen. Jedoch angesichts der Tatsache, dass jeder die Möglichkeit hat die Gesellschafterliste online einzusehen, ist die Drei-Jahres-Frist zu lang geraten. Falsche Eintragungen sollten dem wahren Berechtigten zugerechnet werden, der innerhalb eines Jahres nach Eintragung ins Handelsregister keinen Widerspruch erhebt. Angesichts der Bedeutung, die der Gesellschafterliste beigemessen wird, sollten einzutragende Änderungen auf ihre Schlüssigkeit hin geprüft werden. Dies könnte das Registergericht übernehmen, oder der Notar, wenn die Gesellschafterliste generell über den Notar eingereicht würde.

d) Sicherung des Cash-Pooling

Nach geltendem Recht besteht ein generelles Verbot, das zur Erhaltung des Stammkapitals notwendige Vermögen an Gesellschafter auszuzahlen. Nach dem Regierungsvorschlag darf das Stammkapital an die Gesellschafter ausgezahlt werden, wenn die Leistung zwischen den Vertragsparteien eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages erfolgt oder ein vollwertiger Rückgewährungsanspruch an die Gesellschaft besteht. Damit sollen in Zukunft Auszahlungen aus dem gebundenen Vermögen zugelassen werden, wenn das Gesellschaftsinteresse dies erfordert. Bisherige Unsicherheiten über die Zulässigkeit von Leistungen im Rahmen von Verträgen, bei denen die Gegenforderung wie bei Darlehen hinausgeschoben wird, sollen durch die Neuregelung ausgeräumt werden. Die Vorleistung aus gebundenem Vermögen im Interesse der Gesellschaft ist zulässig. Hiervon erfasst sind reine Darlehensverträge, sowie alle Verträge, die irgendein Kreditelement enthalten. Somit ist Cash-Pooling inbegriffen. Der Gesetzesentwurf stellt klar, dass Cash-Pooling keine schädliche Auszahlung darstellt, sodass dies hierin kein Risiko mehr für den Gesellschafter besteht.

e) Deregulierung des Eigenkapitalrechts

Der Regierungsentwurf zum MoMiG sieht die Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts im GmbH-Recht vor. Der Grund dafür liegt unter anderem in der Rechtsprechung des EUGH. Dieser hat entschieden, dass gesellschaftsrechtliche Regelungen nicht mehr auf Gesellschaften Anwendung finden sollen, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet worden sind. Damit die Eigenkapitalregelungen auch auf diese Gesellschaften Anwendung finden, wurden diese kurzerhand ins Insolvenzrecht verlegt. Beim Eigenkapitalersatzrecht geht es um die Frage, ob Kredite, die Gesellschafter ihrer GmbH in Krisenzeiten gewähren, als Darlehen oder als Eigenkapital behandelt werden sollen. Die Frage ist von Bedeutung, da das Eigenkapital im Falle der Insolvenz der Gesellschaft hinter allen Gläubigern zurücksteht. Nach dem Gesetzesentwurf werden Gesellschafterdarlehen künftig wie normale Darlehen behandelt. Im Falle der Insolvenz der Gesellschaft wird jedoch die gesetzliche Rückstufung auf einen Nachrang angeordnet. Wurde ein Gesellschafterdarlehen innerhalb eines Jahres vor der Insolvenz der Gesellschaft an den Gesellschafter zurückgezahlt, soll diese nach der Insolvenzordnung anfechtbar sein. Diese Regelung führt dazu, dass Gesellschaftern künftig nicht empfohlen werden kann, ihrer Gesellschaft insbesondere in Krisenzeiten Fremdkapital zur Verfügung zu stellen. Das Risiko des Verlustes wird häufig groß sein, dass die Rückzahlung eines von ihm gewährten Darlehens zu einer Krise führt und er die erhaltenen Beträge an den Insolvenzverwalter zurückzahlen muss. Die wirtschaftliche Entwicklung, wird darunter zu leiden haben, da Gesellschaften, die sich in einer bedenklichen Lage befinden, nicht mehr versucht werden zu retten. Steuerrechtlich werden die beabsichtigten Neuregelungen die Frage nach sich ziehen, ob der Verlust solcher Darlehen dennoch – wie jüngst vom FG Düsseldorf (Urteil vom 17.10.2005 EFG 2006, 110, Rev. unter VIII-R-66/05) unter Berufung auf das sog. objektive Nettoprinzip angenommen – nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 EStG darstellt.

3. Bekämpfung von Missbräuchen

Erklärtes Ziel der Reform des GmbH-Rechts ist neben der Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit auch die Stärkung der Gläubigerinteressen und ein Schutz vor Missbräuchen durch die Rechtsform der GmbH. Diesem Ziel kommt der Reformentwurf durch folgende Maßnahmen nach:

Bei der Anmeldung zum Handelsregister wird zukünftig in jedem Fall die Angabe einer inländischen Geschäftsadresse gefordert. Der Zugang von Willenserklärungen und zivilrechtlicher Erklärungen soll dadurch gesichert werden. Auch im Falle der Führungslosigkeit der Gesellschaft können Zustellungen, falls vorhanden an Mitglieder des Aufsichtsrats oder an Gesellschafter vorgenommen werden. Durch eine flankierende Änderung der Zivilprozessordnung sind künftig auch öffentliche Zustellungen leichter möglich, wenn unter der im Handelsregister angegebenen oder sonst dem Gläubiger bekannten Anschrift eine Zustellung nicht erfolgen kann. Diese Neuregelungen soll die Möglichkeit zum Missbauch bei der Beerdigung einer GmbH ausschließen. Nach gegenwärtigem Recht verursacht gerade die Zustellung von Schriftstücken mitunter erhebliche Probleme, die nunmehr ausgeräumt werden sollen.

Von besonderer Bedeutung ist der Fall der Führungslosigkeit der Gesellschaft, da dieser in der Praxis immer öfter vorkommt. Der Zustand der Führungslosigkeit liegt vor, wenn der Geschäftsführer der GmbH abberufen wurde, sein Amt niedergelegt hat oder sein Aufenthalt unbekannt ist. Ist zudem kein Aufsichtsrat bestellt, soll jeder Gesellschafter die Position des Geschäftsführers einnehmen müssen. Ansonsten würde der Rechtsverkehr in einem solchen Fall zu Schaden kommen. So sind die Gesellschafter zur Entgegennahme und Zustallung von Willenserklärungen befugt und sind gegebenenfalls zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet. Von der Pflicht den Insolvenzantrag zu stellen, sollen die Gesellschafter entlastet sein, wenn sie beweisen können, sie keine Kenntnis über den Insolvenzgrund und über die Führungslosigkeit der Gesellschaft gehabt zu haben.

Geschäftsführer haften für Zahlungen an Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH beigetragen haben. Das Zahlungsverbot in § 64 GmbHG wird insoweit erweitert. Hier wird die Zielrichtung der Reform besonders deutlich. Die Gründung der GmbH soll erleichtert werden, gleichzeitig soll aber die Verantwortung der Gesellschafter und Geschäftsführer und damit auch die Haftung erhöht werden. Künftig werden zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft die Geschäftsführer zur erhöhten Aufmerksamkeit gezwungen. Im Falle der Krise hat der Geschäftsführer darauf zu achten, dass keine voreiligen Zahlungen an die Gesellschafter aus dem Vermögen der Gesellschaft geleistet werden. Angesichts des klaren Wortlauts der vorgesehenen Regelung werden sie sich nicht darauf berufen können, die Zahlungen seien auf Weisung der Gesellschafter erfolgt.

Keine Regelung trifft der Entwurf zu dem vom BGH entwickelten Rechtsinstitut des sog. existenzvernichtenden Eingriffs. Diese ungeschriebene Haftungsgrundlage bereitet der Praxis große Schwierigkeiten, weil die Voraussetzungen noch sehr unscharf und die dogmatische Einordnung (gesellschaftsrechtlich oder insolvenzrechtlich) streitig ist. Die Verfasser des Entwurfs haben bewusst eine Regelung dieses Haftungsinstruments offen gelass

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